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三点告诉你土地承包经营权流转怎样突破法律瓶颈!

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liucy 2019-10-30 17:22:08 显示全部楼层 阅读模式 打印 上一主题 下一主题
1、取消土地承包经营权转让中有关“发包方同意权”的限制性规定
《土地承包法》第37条规定:“采取转让方式流转的,应当经发包方同意”,然而根据土地承包经营权物权属性得知,承包经营权权利人是承包方,发包方的地位仅仅为监督,承包经营权作为独立的权利,承包经营权人是完全民事行为能力人或法人,其应当对自身利益最大化作出最优的判断,规定“应当经发包方同意”的目的不是单纯保护交易安全,而是运用行政手段干预交易,目的是保护农民生产资源,使其不至于丧失最低生活保障。但民事交易的基本原则为自愿、平等,完全民事行为能力人能够且必须对自己的行为承担相应的法律后果,只要交易是符合民事法律规定,即为有效。
从法律角度分析,亦应取消“要求发包方同意”的规定。将土地承包经营权转让与债权转让、债务转让分别进行类比分析,与前者在性质上具有相似性,均为权利的移转,不同的是一个为物权转移,一个为债权转移。与后者在实现形式上具有相似性,即土地承包经营权转移需经发包人同意,债务转移需经债权人同意。而债务转让涉及到债务人责任财产的变化,从而直接影响到债权人的利益,故法律规定债务转让需经债权人同意。而土地承包经营权转让是权利转让,受让方是谁并不影响发包方的权利。可见在现有的法律规定下,土地承包经营权转让在性质和形式上与债权和债务转让各有相似,然而债权债务是矛盾对立的法律概念。因此,土地承包经营权转让在性质和形式上自相矛盾,无法从法理上实现自身的统一。法律虽有保护交易安全的目的,但法律更应该保障权利人的权力运行,即将决定权交给权利人自身。

土地

土地
2、允许家庭承包方式取得的土地承包经营权用于抵押
根据现行法律,农用地仅仅“四荒”土地可用于抵押,其他方式取得的土地承包经营权不得抵押。法律的滞后性和农村经济体制的滞后性共同制约了我国农村土地承包经营权抵押制度的确立。故应勇于创新,破除现有政策和法律限制,允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权用于抵押。理由如下:
一是土地承包经营权允许抵押存在法律依据。
根据《物权法》第128条10中“等方式”给家庭承包的土地承包经营权用于抵押留有余地。土地承包经营权抵押和转让都属于流转范畴,既然法律明确规定土地承包经营权可以转让,举重以名轻,应当允许比转让的流转程度更低的抵押以存在。《物权法》已确认土地承包经营权的用益物权属性,那么土地承包经营权人有权自主地支配标的物并排除他人干涉。否则,从法理上分析,土地承包经营权抵押和土地承包经营权转让则违背了法的基本原理,亦是法在土地承包经营权流转中倒退的表现。
第二,几乎所有的投资者都是理性的人,我国的社会形态虽发生了历史性变革,但农村农民的盈余资金不足,在面对土地需要增加资金投入的时候,无疑用手里的土地承包经营权抵押是最行得通也是最快捷的方式。立法者担心的土地承包经营权抵押可能会导致农民失去土地承包经营权、生活失去基本保障,导致社会动荡不安等情况,那么可以在土地承包经营权抵押制度中引入保险制度,农民在设定土地承包经营权抵押的同时向保险公司购买保险,由保险公司代替土地承包经营权人向抵押权人还本付息,最大限度减少土地承包经营权人丧失土地承包经营权的可能。
第三,从土地承包经营权抵押施行情况来看。法来源于生活,是对社会秩序、交易的基本规范,但法本身具有滞后性。实践中出现很多比较成熟的社会交易,但因法的滞后性,导致并未被法律予以规范。现实中土地承包经营权用于担保现象已真实存在,而土地承包经营权为用益物权,根据物权法定原则,法律如不再加以规范就会有违法的基本原则,随着市场的发展也会引起混乱。此外,从保护农民利益和保护耕地的角度而言,若无法律规范,亦使得农民利益和耕地无法得到良好的保护。
根据2005年17省农村土地调查研究:“建议允许农民用其土地产权作为抵押或信贷的担保。”现时间已过去12年,随着经济的快速发展,农业生产形式更加多样,农民希望用土地产权作为抵押和信贷的愿望更强。
第四,农村土地承包经营权抵押并不必然造成农民失去土地,相反,抵押只是手段,目的是让农民得以融资享有更大的利益。
首先,如果主债权能够及时顺利实现,按期偿还本金和利息,则抵押的土地权益便能按时收回。
其次,实践中,农民用于抵押的土地不能是其全部土地,即农民用于抵押的土地只能是其部分土地,以此避免在抵押权实现后,农民不至于丧失全部的农村土地权利。
再次,对于抵押期限,农村土地承包经营权既可以在全部期限内抵押,又可以在部分期限内抵押。多种办法细化抵押方式,既保障抵押人的权利行使,又保障抵押人的基本土地权益,使得农民不至于在抵押权实现后其生活产生较大影响,使其在一定程度上仍保有基本的农村土地用于农业生产和生活。
3、确定入股土地承包经营权财产属性
土地承包经营权入股与其他土地承包经营权流转方式一样,都是基于土地“三权分置”中经营权的用益物权属性,不同的是土地经营权入股后将面临诸多不确定因素。其中最为显著的莫过于入股农民农业合作社解散之际,入股的土地承包经营权该做何处理。
应当明确的是土地承包经营权入股的农民农业合作社在解散时受我国《公司法》、《破产企业法》等法律调整,其经营模式及权利义务均应在法律的规范下予以实现。那么其解散时,农民作价入股的土地承包经营权理应作为破产财产予以清算,同时为了保障农民保有土地生产资料,赋予农民在合作社解散时优先回购入股的土地承包经营权,同时国家为鼓励回购土地承包经营权实行政策性买单。理由如下:
第一,为保护债权人的合法权益,农民农业合作社解散时,作为合作社财产的土地承包经营权应当纳入破产财产,否则有违合作社法人的本质属性,也不利于社会交易安全的维护。我国土地具有农民生产保障功能,在做好破产清算工作的同时亦应当做好农民的基本生活保障,即赋予农民对土地承包经营权的优先回购权。既保护了债权人的利益,又解决了农民的生存保障问题。
第二,虽然农民知识结构有较大改观,工作方式也逐渐呈现多元化,然而农村缺乏完善的社会和医疗保障机制,大多数农民生活水平依然较差,生存状态不理想。故多年以来,国家一直呼吁提高农村农业产能,想方设法增加农民收入,提高农民生活水平。土地承包经营权的入股流转顺应时代要求,是市场经济条件下农民追求财富增加的具体表现。农民农业合作社解散时,土地承包经营权回购的需要与土地承包经营权回购经济压力并存。国家一个重要的责任为社会保障性,故国家财政应当对农民回购土地承包经营权予以经济支持,帮助农民度过难关。

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